O Supremo Tribunal
Federal (STF) reconheceu o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço (FGTS) aos trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a
administração pública declarado nulo em função de inobservância da regra constitucional
que estabelece prévia aprovação em concurso público.
A
decisão foi tomada na continuação do julgamento do Recurso Extraordinário (RE)
596478, interposto pelo Estado de Rondônia, com a participação de vários outros
estados como amici curiae, contra uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho
(TST) que reconheceu o direito ao FGTS. Por maioria, o Plenário do Supremo
desproveu o recurso, vencidos as ministras Ellen Gracie (aposentada), relatora
do caso, e Cármen Lúcia Antunes Rocha, e os ministros Joaquim Barbosa, Luiz Fux
e Marco Aurélio.
A ação questionava a constitucionalidade do
artigo 19-A da Lei 8.036/1990, com a redação dada pela Medida Provisória (MP) 2.164-41/2001,
segundo a qual é devido o FGTS ao trabalhador cujo contrato seja declarado nulo
em razão do artigo 37, parágrafo 2º, da Constituição Federal, que estipula a
necessidade de concurso público para o preenchimento de cargos no setor
público.
O RE 596478, com repercussão geral declarada pelo STF em setembro de
2009, começou a ser julgado no plenário em 17 de novembro de 2010, quando
votaram as ministras Ellen Gracie e Cármen Lúcia pelo provimento parcial do
recurso, e os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Ayres Britto, desprovendo
o RE. Na ocasião, o julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Joaquim
Barbosa. Em seu voto-vista, o ministro Joaquim Barbosa ressaltou que no caso em
questão a contratação foi manifestamente contrária à regra constitucional da
prévia aprovação em concurso público, e era dever do estado, nesse caso,
corrigir o desvio.
Ao mesmo tempo, prosseguiu seu argumento, é impossível
entrever a priori a boa fé ou má fé do trabalhador ao assumir um cargo público
sem concurso público.
O ministro Joaquim
Barbosa sustentou ainda que a permissão para que os pagamentos sejam feitos
indistintamente abriria caminho para a satisfação dos interesses
“inconfessáveis” que muitas vezes motivariam a contratação irregular de
servidores. Após o voto do ministro Joaquim Barbosa, que se manifestou contra o
direito dos trabalhadores não concursados ao FGTS, o ministro Luiz Fux
pronunciou-se também nesse sentido.
O ministro Marco
Aurélio adotou a mesma posição, sustentando que o ato da contratação do
servidor sem concurso é uma relação jurídica nula, que não pode gerar efeitos
além do pagamento dos dias efetivamente trabalhados.
O ministro Ricardo
Lewandowski seguiu a divergência aberta pelo ministro Dias Toffoli no início do
julgamento, favorável ao direito dos funcionários ao FGTS. Segundo o ministro,
o artigo questionado é uma norma de transição, e caso alguém tenha agido com
dolo ou culpa na contratação do servidor, ele responderá regressivamente nos
próprios termos do artigo 37 da Constituição Federal.
A posição pelo desprovimento do recurso também
foi a adotada no voto proferido pelo ministro Cezar Peluso.
O ministro Celso de
Mello, ao adotar a posição pelo desprovimento do RE, destacou que o STF não
transige na exigência do concurso público para o preenchimento de cargos
públicos, chamou a atenção para a natureza transitória da norma, e para a impossibilidade
de haver efeitos retroativos na decretação de nulidade do contrato de trabalho.
O contrato nulo, diz, produz efeitos até a
data em que é declarada a nulidade. “Daí a sensibilidade do legislador ao
formular a regra de direito transitório, para precisamente reger essas
situações ocorrentes em ordem a não prejudicar os hipossuficientes”, concluiu
Celso de Mello. Processo: RE 596478
Fonte: Supremo Tribunal Federal
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